sexta-feira, 21 de março de 2008

A natureza jurídica do pedágio


Rogério Carlos Born técnico judiciário, acadêmico de Direito pelas Faculdades Integradas Curitiba

Desde a construção das primeiras estradas pavimentadas no final da década de cinqüenta, motivadas pela chegada das montadoras de automóveis ao Brasil, não era praxe a arrecadação de taxas ou tarifas destinadas a conservação e manutenção das rodovias pela Administração Pública, ou seja, a exigência de contraprestação pelo serviço público por intermédio de pedágios se resumia apenas a alguns casos isolados.
Assim, as rodovias eram mantidas exclusivamente com os recursos provenientes do orçamento público que, a partir de meados da década de oitenta, já não dispunha de rubrica suficiente para o custeio da extensa malha rodoviária que interliga as dimensões continentais do país.
Por conseguinte, do precário estado das pistas de rolamento, que encabeça o Brasil no ranking dos índices globais de mortes no trânsito, resultam altas cifras indenizatórias por danos materiais, pessoais e morais causados aos usuários e a indignação geral pelo descumprimento da função estatal de preservação das rodovias em condições de tráfego. Estes fatores levaram a adoção de uma nova postura quanto a esse custeio que, primeiramente surgiu através do famigerado selo-pedágio, declarado inconstitucional, seguido da implantação paulatina da exploração das rodovias por empresas privadas.
Todavia, exsurgiram da proliferação das rodovias sob pedágio, de um lado, o entendimento unânime da doutrina e majoritário pela jurisprudência de que este instituto se trata de um tributo e, de outro, a exegese do legislador infraconstitucional e do administrador público que se constitui num contrato de concessão, sujeito, portanto, à cobrança de uma tarifa regulada por preço público.

AS VIAS ALTERNATIVAS
O legislador, com o intuito de pôr termo às divergências quanto a obrigatoriedade do oferecimento de vias alternativas, dirimindo as eventuais lides e dinamizando o processo de terceirização, pela edição da Lei 8.987/95, alterou expressamente o teor do artigo 9º, § 1º da Lei 8.987/95, que dispõe sobre o Regime de Concessões de Serviços Públicos e regulamenta o artigo 175/CF, estabelecendo, in verbis, que: a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de um serviço público alternativo e gratuito ao usuário (grifado).
Desde a promulgação destas modificações, a jurisprudência tem se manifestado em ambos os sentidos, mas nunca motivada pela novel alteração legislativa como nos Recursos de Apelação do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul(1) que não reconhecem a obrigatoriedade das vias alternativas fundamentando que se trata de pedágio-tarifa, que decorre do poder do Estado de dispor a respeito da organização e funcionamento da administração, insculpido pelo artigo 84, VI, da Constituição Federal, com a correlata atividade estatal específica em contraprestação (conservação, e restauração da rodovia). Os presentes julgados ainda enunciam que a opção do Poder Público pelo regime contratual não está adstrita a existência de rodovia alternativa que seria apenas mais um fator da caracterização do pedágio, no caso, como tarifa e como tal não precisa observar os princípios próprios a esta podendo ser instituída por decreto.
Em sentido contrário se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 4ª região(2), cujo teor prescreve: tratando-se de pedágio, exige-se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade) e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego. A ausência desta via alternativa lesa o direito dos usuários submetidos à cobrança irregular e, de outro lado, o dano de toda a sociedade, que teve o seu direito de locomoção limitado.
A definição de taxa trazida pelo artigo 145, II da Constituição Federal e pelo artigo 77, caput, do Código Tributário Nacional, trazem os seguintes requisitos para a sua caracterização: decorrência do exercício de poder de polícia ou utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. O artigo 79, I, "a" do Código Tributário, ao definir os serviços públicos utilizados potencialmente elenca a compulsoriedade como pressuposto essencial e o caput do mandamento constitucional retrocitado estabelece a instituição mediante lei.
A distinção entre as tarifas ou preço público e as taxas origina-se da Súmula 545 do Supremo Tribunal Federal cujo enunciado dispõe que não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.
Todavia, esta exegese seria restrita ao pagamento de pedágio em vias desprovidas de alternativas gratuitas, uma vez que, com a existência destas desaparece a compulsoriedade trasladando a definição de taxa para tarifa ou preço público. A doutrina, principalmente Afonso da Silva(3), Roque Antônio Carraza(4), é unânime e a jurisprudência (5) é majoritária na afirmação de que o pedágio se constitui numa taxa.
No Brasil, teríamos como tarifada a Rodovia Free Way - BR-290 paralela a Rodovia RS-030 (gratuita), interligando Porto Alegre ao litoral gaúcho, e como taxadas a Rodovia Ayrton Senna/Carvalho Pinto às margens da Rodovia Presidente Dutra - BR-116, no trecho entre São Paulo e Taubaté, pois neste caso ambas estão sob pedágio.
Destarte, a nova definição dada ao dispositivo retro do Regime das Concessões dos Serviços Públicos seria de restrita aplicação, pois somente desobrigaria a Administração Pública a oferecer uma via gratuita na coexistência de mais duas rodovias, uma tarifada e outra graciosa. Logo, a existência de apenas uma rodovia sob pedágio não isentaria o Poder Público de disponibilizar uma via alternativa gratuita pois, in casu, a taxa não se sujeita ao recente ordenamento estudado que abarca somente os serviços públicos tarifados.
Contudo, o artigo 150 da Carta Política se encontra disposto justamente no título constitucional que disciplina a tributação, o que se traduz na equiparação do pagamento do pedágio, em qualquer rodovia, com ou sem via alternativa gratuita, à categoria de taxa, obrigando, desta forma, a Administração a disponibilizar estas opções de tráfego, pois o ordenamento das concessões somente alcança a modalidade de tarifa, que não esta arrolada nas espécies de tributo que se resumem a impostos, taxas e contribuições de melhoria e, discutivelmente, o empréstimo compulsório e as contribuições sociais.
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2483

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